De acordo com entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça – STJ (AgRg no AREsp 275744 BA), apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é permitida a retenção de pagamento por serviços já executados em razão de situação irregular do fornecedor perante o fisco. Para o STJ, tal prática cofiguraria enriquecimento ilícito da Administração e violação ao princípio da legalidade, tendo vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666⁄93.
O Tribunal de Contas da União – TCU, inclusive, já se manifestou no mesmo sentido:
“A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados” (Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012).
Na fase de habilitação da licitação, deve-se exigir dos interessados, entre outras documentações, aquelas relativas à regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, da Lei 8.666/93). É nessa fase que a Administração verifica se o candidato possui a aptidão necessária para a futura contratação. A inabilitação do licitante resulta na sua exclusão do certame licitatório, impossibilitando-o de participar da fase do julgamento das propostas.
A regularidade fiscal comprova que o licitante/contratado se encontra regular com as Fazendas Públicas. Tal regularidade deve ser verificada durante toda a execução do contrato (55, XIII, da Lei n. 8.666/93). Desse modo, é legítima a cobrança de certidões negativas de débitos do fornecedor em qualquer momento da vigência do contrato, configurando inexecução contratual a não apresentação do referido documento quando solicitado.
Verificada a inexecução contratual do contratado, em virtude de irregularidade fiscal, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar as seguintes sanções previstas no art. 87 da lei de licitações:
“Art. 87 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”.
Como se pode observar, em nenhuma das penalidades previstas no artigo transcrito está a de suspensão de pagamento.
Note-se que, diferentemente do particular, que pode fazer tudo aquilo que a lei não define como proibido ou silencia a respeito, o Administrador Público, tendo em vista o princípio da legalidade, só deve fazer aquilo que a lei o autoriza. Desse modo, diante da inexecução contratual de fornecedor, a Administração somente está autorizada a aplicar as sanções administrativas previstas em lei.
Por outro lado, diante da negativa de pagamento pela Administração, fundamentada em irregularidade fiscal, o contratado, entre outras medidas judiciais, poderá impetrar mandado de segurança para garantir seu direito líquido e certo de receber a contraprestação financeira contratada.
Alguns municípios baianos ainda retêm pagamentos devidos a fornecedores em situação de irregularidade perante o Fisco. Tal prática, como visto, e ilegal e está na contramão do entendimento dos Tribunais pátrios.
Renata Rocha
Advogada. Mestra em Direito (UFBA/BA). Especialista em Direito Urbanístico e Ambiental.
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